Eje Derechos Humanos

Equipo: Pluralismo, interculturalidad y Derechos Humanos

Consulta previa como derecho de los Pueblos Indígenas.

La consulta previa es un derecho fundamental de los pueblos indígenas. A través de ella, se busca velar por el acceso a la información, la participación y el diálogo entre el Estado y los Pueblos Indígenas, toda vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. En otras palabras, este derecho abarca mucho más que la posibilidad de acceder a información en características culturalmente apropiadas; sino que debe conllevar la voluntad de las partes de avanzar en pos de un diálogo constructivo y de mutuo entendimiento sobre la temática objeto de consulta, y donde los pueblos, sobre todo, puedan participar de manera eficaz en los procesos de toma de decisiones que les afecten.

La especificidad del derecho a la consulta para pueblos indígenas, se fundamenta en que estos mantienen la diversidad de sus culturas y cosmovisiones, la que debe ser preservada ante el desarrollo e implementación de proyectos o medidas que puedan afectarles. Así, a través del desarrollo de un verdadero diálogo intercultural, se generan mejores condiciones para la convivencia de distintas formas de vida y culturas, en el marco del estado de derecho. Asimismo, la consulta y participación son centrales para los pueblos indígenas, en tanto están íntimamente relacionados con el acceso a otros derechos,  como el derecho al agua, a la salud, a la educación intercultural, entre otros.

El derecho a la consulta, en tanto derecho colectivo, se ejerce a través de las autoridades representativas de los pueblos indígenas. Por su parte, el Estado (Nacional, Provincial o municipal) tiene la obligación de llevarlo a la práctica, adaptándolo a los diferentes usos y costumbres de los pueblos. Así, este derecho se  constituye en la piedra angular del diálogo intercultural.

La consulta en el marco normativo

La consulta es un derecho de los pueblos indígenas reconocido tanto en el marco jurídico nacional como internacional, a través de distintos instrumentos normativos. Entre ellos, se destacan sobre todo el reconocimiento de la preexistencia de los pueblos indígenas en la Constitución Nacional en 1994, y la ratificación del convenio 169 de la OIT en 1992. Es a partir de este último sobre todo, que se multiplicaron las normas internacionales sobre el tema. Así, el derecho a la consulta, está actualmente considerado en las directrices de importantes organizaciones internacionales (CFI, Banco Mundial, BID, y organizaciones de cooperación para el desarrollo) y en declaraciones de compromiso voluntario de empresas públicas, privadas y transnacionales, en el marco de los Principios Rectores de Empresas y Derechos Humanos adoptados por las Naciones Unidas en 2011. Particular importancia reviste aquí también, la Declaración de las Naciones unidas de los Pueblos Indígenas, de 2007, la cual, si bien no constituye un instrumento jurídicamente obligatorio, tiene una gran importancia social y política.

Argentina, a través de la reforma Constitucional de 1994, reconoció a los pueblos indígenas como sujetos de derecho y propició su participación en los intereses que les afecten. Así, a través del artículo 75 inciso 17, estableció: “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.”

 Posteriormente, el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo, le da un impulso fundamental al reconocimiento de los derechos humanos y las libertades de los pueblos indígenas, entre ellos, al derecho a la consulta, buscando establecer medidas que permitan asegurar la efectiva igualdad en el acceso a derechos humanos de los pueblos indígenas y la sociedad en su conjunto. Dicho convenio, fue adoptado en Ginebra, Suiza, en la 76ª Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo en 1989, y ratificado por la Argentina, por medio de la ley 24.071 en 1992.

El convenio ha sido al momento, también ratificado por 23 países, dentro de los cuales se encuentran varios países de América Latina, como Chile, Bolivia, Perú, Colombia, Brasil, Costa Rica, Nicaragua, República Dominicana, Ecuador, Guatemala, Honduras, México, Paraguay, Venezuela y Argentina .

El artículo 6° de dicho convenio, es el que aborda particularmente el derecho a la consulta a los pueblos indígenas. Así, el Art. 6°- Punto 1- estable que los gobiernos deberán:

  1. consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
  2. establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernen; y
  3. establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

Posteriormente, el art. 6°- en su Punto 2, menciona que: ¨Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.¨

Complementariamente a lo establecido por el Art. 6, el Convenio 169 establece otras situaciones en las cuales el Estado debe propiciar la consulta a los pueblos indígenas. Los artículos que hacen referencia a estas situaciones son los siguientes:

  • 15.2 con relación a los casos en que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o recursos del subsuelo. “En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.”
  • 7.2 sobre su capacidad de enajenación de tierras. “Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad.”
  • Artículo 22. sobre formación profesional.: “1. Deberán tomarse medidas para promover la participación voluntaria de miembros de los pueblos interesados en programas de formación profesional de aplicación general; 2. Cuando los programas de formación profesional de aplicación general existentes no respondan a las necesidades especiales de los pueblos interesados, los gobiernos deberán asegurar, con la participación de dichos pueblos, que se pongan a su disposición programas y medios especiales de formación; Estos programas especiales de formación deberán basarse en el entorno económico, las condiciones sociales y culturales y las necesidades concretas de los pueblos interesados. Todo estudio a este respecto deberá realizarse en cooperación con esos pueblos, los cuales deberán ser consultados sobre la organización y el funcionamiento de tales programas. Cuando sea posible, esos pueblos deberán asumir progresivamente la responsabilidad de la organización y el funcionamiento de tales programas especiales de formación, si así lo deciden. ”
  • 28 sobre Educación: “Siempre que sea viable, deberá enseñarse a los niños de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua indígena o en la lengua que más comúnmente se hable en el grupo a que pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes deberán celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopción de medidas que permitan alcanzar este objetivo. ”

Por su parte, en Septiembre de 2017, se aprueba la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. El documento hace hincapié en el derecho de los pueblos indígenas a vivir con dignidad, a mantener y fortalecer sus propias instituciones, culturas y tradiciones y a buscar su propio desarrollo, determinado libremente de conformidad con sus propias necesidades e intereses. Si bien las declaraciones de Naciones Unidades no tienen fuerza jurídica obligatoria, sí reflejan el compromiso de los Estados de avanzar en una cierta dirección y de respetar determinados principios. Así, en su Artículo 18 estipula que “los pueblos indígenas tienen el derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones”. Asimismo, la Declaración introduce la necesidad de propiciar procedimientos de consultas en nuevos temas que el Convenio 169, como por ejemplo en:

  • 15.2, en el combate contra la discriminación: Los Estados adoptarán medidas eficaces, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas interesados, para combatir los prejuicios y eliminar la discriminación y promover la tolerancia, la comprensión y las buenas relaciones entre los pueblos indígenas y todos los demás sectores de la sociedad.”
  • 17.2, para la protección de los niños indígenas. ‘Los Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, tomarán medidas específicas para proteger a los niños indígenas contra la explotación económica y contra todo trabajo que pueda resultar peligroso o interferir en la educación de los niños, o que pueda ser perjudicial para la salud o el desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social de los niños, teniendo en cuenta su especial vulnerabilidad y la importancia de la educación para empoderarlos.
  • 30.2, en torno a la utilización de tierras o territorios para actividades militares: ‘Los Estados celebrarán consultas eficaces con los pueblos indígenas interesados, por los procedimientos apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades militares”.
  • 36.1 y 2. En relación con los pueblos divididos por fronteras internacionales. ‘1. Los pueblos indígenas, en particular los que están divididos por fronteras internacionales, tienen derecho a mantener y desarrollar los contactos, las relaciones y la cooperación, incluidas las actividades de carácter espiritual, cultural, político, económico y social, con sus propios miembros, así como con otros pueblos, a través de las fronteras. 2. Los Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, adoptarán medidas eficaces para facilitar el ejercicio y asegurar la aplicación de este derecho.”

¿Qué característica debe tener la consulta?

 La consulta previa, libre e informada debe realizarse teniendo en cuenta los siguientes principios:

  • Deben efectuarse de buena fe, a través de un diálogo genuino entre las partes, con respecto y con el deseo sincero de llegar a un acuerdo.
  • Debe realizarse de manera informada, es decir, dar a los pueblos indígenas todos los elementos necesarios para el acceso y el análisis de la información vinculada a una medida o proyecto, sobre la cual se tomará una decisión. Este principio también implica que la información debe ser comprensible y, de ser necesario, facilitarse en el idioma del pueblo involucrado, así como también adaptada a las costumbres y prácticas del mismo.
  • Debe ser libre, esto es, que los pueblos interesados puedan participar del proceso de consulta sin coerción, intimidación o manipulación de ningún tipo.
  • Debe ser previa a la adopción y la aplicación de medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos.

La consulta previa en Argentina

Si bien el Convenio 169 se encuentra ratificado y vigente en nuestro país, el derecho a la consulta aún no cuenta con un procedimiento reglamentario que ayude a sentar las bases prácticas de su implementación. En consecuencia, resulta prioritario avanzar hacia el desarrollo de lineamientos básicos de consulta previa, libre e informada cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas que puedan afectar los derechos colectivos de los pueblos, a través del establecimiento de un diálogo intercultural serio y constructivo.

Atendiendo a esta necesidad, la Secretaría de Derechos Humanos y Pluralismo Cultural de la Nación, ha establecido como meta prioritaria de su Plan Nacional de Acción en Derechos Humanos 2017-2020, avanzar en la reglamentación de la Ley 24.071. Para ello, y en estrecha sintonía y cumplimiento de la normativa que se pretende impulsar, se requiere desarrollar a través de Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, un proceso de consulta sobre la consulta con los propios pueblos indígenas. Es decir, un proceso de diálogo intercultural que permita intercambiar ideas y necesidades con los propios pueblos indígenas para el establecimiento de los lineamientos básicos necesarios para llevar adelante los procesos de consulta en respeto de su cosmovisión y prácticas culturales. Para llevar adelante este proceso, el programa de Justicia 2020 se erige como un canal de gran utilidad y relevancia para poder dialogar con distintos actores, tanto comunidades indígenas como no indígenas, que puedan aportar conocimientos e información para alcanzar dicha meta.

De todos modos, y sin perjuicio de la falta de un marco normativo, que siente las bases de cómo llevar adelante los procesos de consulta, es importante subrayar que el derecho a la consulta está vigente y debe ser respetado. Así, actualmente existen distintas experiencias a nivel nacional como provincial, que se encuentran llevando adelante procesos de consulta con comunidades indígenas. Asimismo, algunas comunidades por su parte han establecido sus propias propuestas de cómo consideran que deberían ser consultadas. Todas estas experiencias, están contribuyendo a generar aprendizajes, que servirán de base para nuevos procesos de consulta que puedan surgir, así como para el desarrollo de los criterios de implementación del derecho a la consulta.

Cabe destacar que, Argentina cuenta con una gran diversidad cultural. Actualmente, existen más de 1600 comunidades identificadas por el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas que pertenecen a más de 30 pueblos originarios, ubicadas a lo largo y ancho de todo el país. Así, la implementación efectiva del derecho a la consulta constituye un gran desafío pendiente en aras de la protección de los derechos de estos pueblos. Esto implica, propiciar su participación e involucramiento activo en proyectos, leyes y medidas de distinto tipo que puedan tener impacto sobre sus derechos colectivos, prácticas y /o costumbres. De esta forma, no sólo se estará trabajando en pos de una verdadera inclusión de los pueblos en los procesos de toma de decisiones que los afecten, sino que también las decisiones alcanzadas serán más legítimas y sostenibles, así como respetuosas de la interculturalidad.

Responsable: Nicolás Torres – Director de Afirmación de Derechos Indígenas, y  Marcelo F. Lezcano

¿Sabías que el Gral. San Martín consultó a los Pueblos Indígenas (Pueblo Mapuche y Huarpe) en 1816?